期待《建筑法》的回答——全国人大代表洪可柱谈《建筑法》修改

    对于建设单位来说，支付工程价款是其最主要义务。而建设单位这种要求建筑单位放弃优先受偿权的做法，是减轻自己应尽义务，限制对方合法权利的“霸王行为”，完全是一种规避法律规定的行为，违背了法律的公平原则和合同双方当事人地位平等的原则，不应当受到法律的保护。

    从《合同法》的立法宗旨和最高人民法院出台司法解释的本意来看，保护建筑单位对建设工程价款享有优先受偿权，是为了解决建筑领域拖欠巨额工程款，是为了维护简单再生产，是为了维护社会稳定。所以应当理解为：建设工程价款的优先受偿权是一种法定的优先权，不能以任何理由放弃或者等同于其他一般债权。

    洪可柱代表认为，《建筑法》的修改应当贯彻“三个代表”的精神，切实解决影响建筑生产力发展的问题，促进建筑业的健康发展，保护各方市场主体、广大建筑从业人员尤其是弱势群体的基本权益。《建筑法》应当明确规定：建筑工程的承包人的优先受偿权是法定优先权，优于抵押权和其他债权。

    建议在《建筑法》中明确界定工程总承包和施工总承包之间、分包、违法分包和转包之间、工程分包和劳务分包之间的区别。
    他说，首先，应区别工程总承包和施工总承包两种不同的承包形式。现行的《建筑法》对施工总承包和工程总承包未作区分，而这两者法律责任的区别却是根本性的。在工程总承包前提下，主体结构工程分包是合法的而在施工总承包之下，根据《建筑法》第29条之规定，主体结构不得分包是强制性的。按建筑业的发展趋势和国际承包工程的惯例，工程总承包是一个方向。建设部已据此下发了一个《关于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导意见》的文件。此文件已明确工程总承包和施工总承包的定义。对工程总承包和施工总承包的不同承包范围作法律规定为建设工程法律体系所必须，同时也可与第29条规定的分包限制相一致。他建议将《建筑法》第24条修改如下：

    提倡对建设工程实行工程总承包。建设工程的发包单位可以将工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项总承包给一个工程总承包单位。

    只具有施工总承包及以下资质的单位不得超越资质等级许可范围实施工程总承包。禁止将工程肢解发包。发包单位不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。

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