期待《建筑法》的回答——全国人大代表洪可柱谈《建筑法》修改

    本法所称的工程总承包，是指从事工程总承包的企业受发包单位委托，按照合同约定，对工程项目的勘察、设计、施工、设备采购、试运行（竣工验收）等实行全过程或若干阶段的承包，并可依法将所承包工程中的部分工作发包给具有相应资质的分包企业的一种工程承包方式。

    本法所称的施工总承包，是指从事施工总承包的企业受发包单位委托，按照合同约定，对工程项目的施工阶段实行承包，并可将所承包工程的非主体部分分包给具有相应资质的专业承包企业、将劳务作业分包具有劳务分包资质的劳务分包企业的一种工程承包方式。

    其次，应当明确分包、违法分包和转包之间的概念。在我国现行的《合同法》、《建筑法》和其他司法解释等法律体系中，均出现了分包、违法分包和转包等承包形式，但是这些法律和司法解释均没有对这些具体的承包形式予以界定，只是在建设部的有关规定中提到了这些承包形式的表现形式。但是这些承包形式却往往直接决定了合同双方行为的合法性与违法性。我国法律规定是允许分包这种承包形式的违法分包顾名思义就是违反法律的分包，应当不受法律的保护而转包是被禁止的，也即是违法的。

    但是在具体施工过程中，合法分包和违法分包的界限在哪里?法律没有明确界定。而违法分包和转包的表现形式也没有法律规定。最高人民法院2004年10月25日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者……的行为无效。这里就无法看出转包和违法分包之间的区别。正是由于这种模糊导致在司法审判中法官和双方当事人对承包的不同形式认识混乱，导致某些合法的分包被认定为转包或者违法分包、而某些转包或者违法分包却被认定为合法的分包。这样给法官留下了不可预知的自由裁量权，致使承包人在进行分包时无所适从。

    洪可柱代表最后说，随着我国建筑企业的不断壮大，具有总承包资质的建筑施工企业正在逐步向管理型企业转变，大量的分包项目正在被分离出去，这与国际建筑业企业管理方式是一致的，也有利于建筑业企业的发展。同时，伴随着建筑物越来向着“高大新尖”发展，分工越来越细化。这种承包形式实际上大量存在，并被越来越广泛的适用，但是却与现行《合同法》和《建筑法》的规定相抵触。故迫切需要国家立法来重新界定和规范建筑业的承包形式。

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